郑司农所说的“若今时无故入人室宅庐舍”云云,即指当时的汉律,也就是居延汉简所指的“毋(无)故入人室律”(另参张全民《〈周礼〉所见法制研究(刑法篇)》,法律出版社,2004,页187)。这就表示,汉代法律不仅规定:无故私入民宅并有犯罪行为者,杀之无罪;还进而规定:政府官吏夜间禁入民宅,否则杀之亦无罪。此外,《汉书·胡建传》引托名的《黄帝李法》有云:“壁垒已定,穿窬不繇路,是谓奸人。奸人者杀。”“穿窬不繇(由)路”意即不走正路而爬墙;这条托名黄帝的法律规则,似乎也是说私入民宅者可杀。
林达在《历史深处的忧虑》中指出,美国宪法第三修正案关于不得占用民房的条例、第四修正案关于不得任意搜查的条例,其用意“是对政府权力的一种限制。它的目的不是把邻居挡在外面,而是要把警察挡在外面”;那么,居延汉简中那条“禁吏毋夜入人庐舍捕人”的法例,不也是“对政府权力的一种限制”,其目的不也是“要把警察挡在外面”?尤其值得留意的是,郑司农所说的“无故入人室宅庐舍”,也即汉律所称的“毋故入人室律”,甚至没有加上夜间因素这一限制;换句话说,不管白天黑夜,私闯民宅并有犯罪意图者,皆杀之无罪。这比起《黑夜史》所称引的西方中古“白天构成杀人罪的行为,到了夜间就成了正当防卫”的观念,要更为激进,更有利于住宅所有者。因此,根据汉律这一条例,说汉代已形成“私宅不受侵犯”的明确观念和法律,我以为是毫不过分的。
禁止无故进入私宅的律例,在汉代以后传承不辍。据《隋书·刑法志》,北齐律例规定“盗贼群攻乡邑及入人家者,杀之无罪”,这显然延续了汉律的精神。到了唐代,这一条款有所节制,加上了夜间因素的限制,如《唐律疏议》贼律条:“诸夜无故入人家者,笞四十。主人登时杀者,勿论。”这是说夜间无故闯入私宅,如果被屋主当场杀死,不论罪。此后,《宋刑统》完全沿袭了《唐律疏议》的条文。《大明律》的相关条例则作:“凡夜无故入人家内者,杖八十。主家登时杀死者,勿论。”这与《唐律疏议》、《宋刑统》大同小异;而以后的《大清律例》又完全沿袭了《大明律》这一条文。由此可知,从汉代到清代,对(夜间)私入民宅在法律上都是明确禁止的。这就意味着,假如那个日本留学生被误杀的案件发生在古代中国,那么,杀人致死的屋主也会像在美国一样,将被无罪释放。如果那个案例体现了美国“私宅不受侵犯”的法律精神,那么,中国古代那么多禁止“无故入人家
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